La FTC est-elle en guerre avec l'industrie des compléments alimentaires ?

Jack Wenik | 22 mars 2023

Dans un écart extraordinaire par rapport aux normes politiques acceptées, le 15 février 2023, Christine Wilson, commissaire nommée par les républicains à la Federal Trade Commission («FTC»), a annoncé sa démission imminente de son poste dans un éditorial publié dans The Le journal Wall Street.

Ce qui a rendu l'annonce si extraordinaire, ce sont ses accusations selon lesquelles la présidente de la FTC, Lina Khan, avait radicalement modifié le fonctionnement interne de l'agence pour étouffer la dissidence, l'équité et l'objectivité. Selon Wilson, depuis l'assentiment de Khan au pouvoir, des enquêtes internes auprès du personnel de la FTC avaient montré une réduction drastique (de 87% à 49%) de la conviction que les responsables de la FTC maintenaient des normes élevées d'honnêteté et d'intégrité.

Les commentateurs ont repris les remarques de Wilson et ont exprimé leurs propres préoccupations concernant la gestion de l'agence par Khan. Par exemple, dans une chronique publiée le 3 mars 2023 dans le Wall Street Journal, Robert H. Bork Jr. a noté que "les politiques [FTC] longtemps sujettes à avis et commentaires sont modifiées ou annulées avec peu ou pas de contribution interne ou externe ."

Bien sûr, avec le changement d'administration du président Donald Trump au président Joe Biden, on peut certainement s'attendre à ce que les agences fédérales subissent des changements de leadership, de direction et de perspectives. Dans le cas de la FTC, le changement semble particulièrement spectaculaire, notamment en ce qui concerne la politique antitrust. Par exemple, dans son mémorandum politique du 22 septembre 2021, Khan a rompu radicalement avec l'accent antitrust traditionnel consistant à examiner les dommages aux consommateurs. Elle a affirmé une approche "holistique" qui se concentre également sur les dommages causés aux entreprises et aux travailleurs indépendants.

Khan exhorte en outre son personnel à se concentrer sur le "capital-investissement" et à examiner les "conditions contractuelles", qui, selon elle, peuvent être injustes ou trompeuses. En bref, du point de vue des propriétaires et des dirigeants d'entreprise, un vieil adage selon lequel "il y a un nouveau shérif en ville" a pris une signification particulièrement stridente lorsqu'on regarde l'agence de Khan.

Pour les acteurs de l'industrie des compléments alimentaires, la nouvelle orientation et le nouveau leadership de FTC semblent particulièrement antagonistes. Fin décembre 2022, notamment sans préavis ni possibilité de commentaire ou de contribution du public, l'agence a publié une mise à jour de ses directives publicitaires sur les compléments alimentaires de 1998. Les nouvelles directives, désormais intitulées « Directives sur la conformité des produits de santé » (les « Directives »), ont renforcé un certain nombre de politiques strictes de la FTC concernant la publicité sur les compléments alimentaires.

D'abord et avant tout, les Lignes directrices traitent de la signification de "preuves scientifiques suffisantes et fiables" nécessaires pour étayer les allégations publicitaires liées à la santé pour les compléments alimentaires. La FTC indique clairement que, dans le contexte des compléments alimentaires, "des preuves scientifiques pertinentes et fiables" exigent des essais contrôlés randomisés ("ECR") cliniques sur des humains.

Les notes de fin des Lignes directrices sont les plus préoccupantes. Ces notes de fin suggèrent que l'interprétation par la FTC de la norme des « preuves scientifiques compétentes et fiables » a été constamment confirmée par les tribunaux fédéraux, ignorant ou interprétant de manière erronée plusieurs décisions contraires.

Enfin, dans un effort pour imiter la norme pour les médicaments approuvés par la FDA, les directives suggèrent que deux études de ce type sont nécessaires.

Inutile de dire que de nombreux acteurs de l'industrie des compléments alimentaires ne sont pas enthousiastes à l'égard des directives "mises à jour" de la FTC. Sans la capacité, dans la plupart des cas, de breveter des produits "naturels", par opposition aux molécules pharmaceutiques synthétiques, les sociétés de compléments alimentaires ont du mal à justifier les coûts extraordinaires des ECR.

Les lignes directrices ne précisent pas non plus si les ECR des ingrédients clés, plutôt que les produits de compléments alimentaires eux-mêmes, seraient suffisants (selon la FTC) pour étayer les allégations publicitaires. Cela a longtemps été un sujet de discorde entre l'agence et l'industrie des compléments alimentaires, et les dernières lignes directrices ont peu éclairé la question.

Ceux d'entre nous qui représentent des clients de compléments alimentaires se sont souvent plaints du fait que la FTC réglemente par le biais d'un litige et d'un décret de consentement plutôt que par l'élaboration de règles d'avis et de commentaires. Cette pratique se poursuit sous le régime de Khan. Dans une affaire unique en son genre, la FTC a engagé une procédure administrative contre The Bountiful Co. (Bountiful) pour un prétendu "détournement d'avis".

Selon l'agence, Bountiful, qui vend des produits via le site Web d'Amazon, a manipulé de manière inappropriée des pages Web pour appliquer des critiques et des évaluations positives de produits d'anciens produits à de nouveaux produits avec de nouvelles formulations. Cette conduite soi-disant trompeuse a coûté à Bountiful 600 000 $ en pénalités imposées par la FTC.

Bien sûr, l'utilisation de critiques de produits fausses ou fabriquées est incontestablement une pratique publicitaire trompeuse. Cependant, les "extensions" ou les mises à jour de marque sont une pratique assez courante, et l'affaire Bountiful ne permet pas de savoir clairement où la ligne doit être tracée en ce qui concerne le "détournement d'avis" inapproprié. Par exemple, si un fabricant de compléments alimentaires introduit une poudre de protéines avec uniquement un arôme différent de celui d'une version précédente, est-il vraiment trompeur de vanter les critiques de l'ancienne version aux côtés de la nouvelle ? De plus, les documents accessibles au public ne permettent pas de comprendre comment la FTC a calculé sa pénalité de 600 000 $.

Enfin, et peut-être le plus important, les pratiques publicitaires condamnées par la FTC dans l'affaire Bountiful se produisent dans une très large gamme de produits de consommation. Le fait que l'agence ait choisi une société de compléments alimentaires pour établir ce précédent a légitimement suscité des inquiétudes au sein de l'industrie.

Dans d'autres cas, les initiatives FTC à grande échelle ont un effet négatif disproportionné sur l'industrie des compléments alimentaires. Par exemple, le 5 janvier 2023, la FTC a proposé d'interdire pratiquement tous les accords de non-concurrence, à l'exception de ceux accompagnant la vente d'une entreprise. Cela inclut les accords de non-concurrence "de facto" mal définis. Encore plus frappant, la règle proposée par la FTC aurait un effet rétroactif sans précédent, obligeant les entreprises à annuler les accords de non-concurrence existants dans les 180 jours suivant la finalisation de la règle.

Certes, l'interdiction proposée par la FTC des accords de non-concurrence est toujours ouverte aux commentaires du public et peut être considérablement modifiée. De plus, de nombreux commentateurs juridiques se demandent si l'agence a le pouvoir statutaire d'imposer une restriction aussi large à une pratique commerciale relativement courante.

Dans l'industrie des compléments alimentaires, de nombreuses entreprises, sinon la plupart, sont des entreprises relativement petites qui s'appuient sur de petits groupes de cadres clés. Priver ces entreprises d'un mécanisme pour retenir le personnel essentiel qui possède des connaissances et une formation spécialisées - sans parler de l'accès aux secrets commerciaux sensibles et aux informations commerciales - pourrait être dévastateur pour leur capacité à être compétitives et à se développer avec succès.

Les changements de politique spectaculaires de la FTC et les troubles au sein de l'agence décrits par son ancien commissaire Wilson et d'autres concernent particulièrement l'industrie des compléments alimentaires. Il appartient aux associations professionnelles de l'industrie et aux entreprises individuelles de faire pression sur le Congrès pour freiner certains des excès de l'agence.

Jack Wenik est membre d'Epstein Becker Green dans le domaine des soins de santé et des sciences de la vie et des pratiques en matière de litiges, qui se concentre sur l'orientation des sociétés de compléments alimentaires et des prestataires de soins de santé pour réduire les risques de litiges par le gouvernement. Il a conseillé des clients confrontés à des affaires allant d'amendes à des accords d'intégrité d'entreprise et à l'exclusion de Medicare/Medicaid. Wenik est un conférencier et un commentateur régulier dans les médias sur les compléments alimentaires et les médicaments.

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